“当代中国公众共用物的良法善治”工作简报第三期.doc

《工作简报》 第3期 江河湖泊是一种公众共用物 政府宜以管理者的身份依法进行管理 报武汉大学社科院 报全国哲学社会科学规划办公室 发“当代中国公众共用物的良法善治”课题组全体成员 2013 年度国家社科基金重大项目 “当代中国公众共用物的良法善治”课题组 2014 年 4 月 28 日 《工作简报》第 3 期 江河湖泊是一种公众共用物 政府宜以管理者的身份依法进行管理 编者按：水利部确定我国纪念 2014 年 3 月 22 日第二十二届“世界水日”和 3 月 22-28 日第二十七届“中国水周”活动的宣传主题为“加强河湖管理，建设水生态文明”。为呼吁 社会各界重视和关注河湖管理，探讨加强河湖管理的有效措施，推进水生态文明建设，《中 国水利》杂志在“世界水日”和“中国水周”期间，推出“加强河湖管理，建设水生态文明” 专题报道。专题内容包括水利部部长陈雷署名文章、专家观点和典型探索与实践等部分。蔡 守秋教授应邀为这次专题报道，撰写了《从环境资源法理角度看河湖管理的行政作为》一文 （全文刊于《中国水利》2014 年第 6 期，2014 年 3 月 30 日出版）。现将该文观点摘要如下： 从环境资源法学角度看，江河湖泊等水流、水体或水资源是一种环境要素、一种自然资 源、一种生态系统或生态产品。从整体上看，长江、黄河、洞庭湖等江河湖泊基本上是一种 公众共用物，古今中外的老百姓（即公众）都可以不经过政府批准而自由、免费、直接、非 排他性地享用江河湖泊中的水（主要指从江河湖泊中直接取用其生活所必需的水）。不少国 家的法律和国际政策法律规范性文件都将基本水权（指公众直接从江河湖泊取用其生活用水 的权利）作为基本人权，我国的《水法》第 48 条也在规定取水许可证的同时，明确规定“家 庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外” 。 将江河湖泊定位为公众共用物而不是定位为商品，将决定江河湖泊管理体制的结构、管 理职责的定位和管理制度的内容，以及全面深化水资源体制改革的走向。目前在自由市场上 可以自由买卖的商品基本上都是特定物、私有物、专用物，它们具有消费排他性，即某个单 位或个人使用该商品时可以排除其他人使用该商品。 公众共用物具有消费非排他性和共用性， 特定组织和个人在使用或消费公众共用物时不能排除其他不特定多数人同时使用它，因而它 不能作为商品在自由市场进行买卖。如果将江河湖泊等水资源视为商品或私有物，按照《中 共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013 年 11 月 12 日中国共产党第十八届中 央委员会第三次全体会议通过)，就应该使市场在江河湖泊等水资源配置中起决定性作用， 着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。如果将将江河湖泊等水资源定 位为公众共用物， 就应该确定政府的主要职责和作用是保障江河湖泊等水资源对公众的供应， 加强和优化江河湖泊等水资源的公共服务，正如李克强总理所强调的，“良好的生态环境是 买不来、借不到的财富”；“作为政府，有责任……更多提供生态产品”。1政府应该加大对 作为公众共用物的水资源的投入，在提供作为公众共用物的水资源公共服务方面作出更大贡 献；同时，自来水公司等水利水务领域的国有企业宜发展成为具有公益性的国有资本投资公 司。 从法理上讲，如果将江河湖泊等公众共用物都规定为排他性物权即私权的客体或权利载 体，不仅国家要化费巨额人力财力物力去进行确权登记（要对穿越崇山峻岭的长江、黄河和 宽阔浩渺的洞庭湖、鄱阳湖等湖泊划定物权边界几乎是不可能的），而且国家政府作为江河 湖泊的所有者（或所有者的代表人）必须为其所有财产所导致的各种损害（如因洪水泛滥、 水污染和旱灾所造成的各种损害）承担损害赔偿等法律责任。如果将江河湖泊定位为公众共 用物，我国政府及其水行政主管部门对江河湖泊这种公众共用物仅有国家主权和依法行政管 1李克强：《建设一个生态文明的现代化中国──在中国环境与发展国际合作委员会 2012 年年会开幕式上 的讲话》（2012 年 12 月 12 日），中国环境报 2012 年 12 月 14 日第 1 版。 理权等公权力，洪水泛滥、水污染和旱灾等属于公众共用物问题或悲剧，政府仅承担没有依 法管理的责任或违法责任，而无需承担水资源所有者的民事责任。 将江河湖泊定位为公众共用物而不是定位为商品，从根本上决定了政府对江河湖泊进行 管理，实质上是一种向公众提供公众共用物的服务，意味着政府是以管理者的身份、而不是 以所有者的身份对水资源进行管理。 政府（包括国务院水行政主管部门和县级以上地方人民政府水行政主管部门）到底是以 管理者、还是所有者、还是同时以管理者和所有者的双重身份对江河湖泊进行管理，是一个 至关重要的问题。从法律上讲，作为排他性物权的所有权是具有最强法律效力的权利，财产 所有者对其所有财产的保护和管理非经法律明确规定，任何人都不得干涉，诚如法谚所云 “风能进、水能进、国王的军队不能进”。如果政府将江河湖泊当作为其所有物（即物权或 私权客体），从物权法或私法的角度看，政府可以无需公法另行授权而根据其水资源所有者 的意志和权力，对其所有的水资源进行占有、支配、开发、利用、处理和收益。从法制传统 或法律实践看，很少有法律具体规定所有者对其财产如何使用和处理（例如，很少有法律规 定房屋所有者如何爱惜和管理自己的房屋，如何在自己的房屋内活动等）；也就是说，当政 府以所有者的身份对其所有的江河湖泊采取何种行为，完全是政府的私权行为，不属于依法 行政的范畴，公法或行政法对本质上属于私权的所有权的限制十分有限。如果政府以所有者 和管理者的双重身份对其进行管理，这时不仅会出现公私不分、政企不分、政社不分、政府 万能的情况，而且会因政府权力过大、职能过多、约束过少而产生随意管理、权力寻租、权 钱交易、贪污腐败、机构臃肿、效率不高、侵犯公众共用物使用权等现象。只有将江河湖泊 定位为公众共用物，将公众的基本用水与企业的营利性用水区别开来，将天然的江河湖泊与 人力加工的水产品（如瓶装矿泉水）区别开来，才能从根本上将水政府管理部门与水商品企 业、政府对江河湖泊的管理活动和水国营企业（如经营水电水库自来水的国营企业）的经营 活动、水政府管理行为与水市场行为区别开来，才能使政府对江河湖泊的管理接受法律的授 权、受到法律的制约，才能将政府对江河湖泊管理的权力关进笼子，才能更好地发挥政府在 水公众共用物供给方面的主导作用、市场在水商品贸易方面的引导作用。 在全面深化江河湖泊管理体制的今天，为了有效应对水危机，政府对江河湖泊依法进行 管理，应该从强调水资源营利性需求转变为突出维护人的基本生存需求，从维护政府水资源 所有权角度转变为维护公民基本水权角度，从强调水资源的政府所有转变为强调水资源的合 理利用，从水商品角度加强管理转变为从水生态角度加强管理，从水资源管理转变为水资源 的良法善治。江河湖泊是一种公众共用物，政府宜以管理者的身份、运用法律赋予的公权力、 依法进行管理，而不宜以所有者（或所有者代表人）的身份、凭借私权利、依所有者的意志 进行管理，更不宜以所有者和管理者的双重身份、用公权力配合私权利、进行家长式、统治 式管理。对于政府部门来讲，基本的、不损害公众健康和全面发展的水资源数量和水环境质 量，是一种公共产品，是政府义不容辞的责任，是政府应当提供的基本公共服务，是一条不 可逾越的底线或红线。各级政府及其水主管部门应明确职能定位，切实保护、治理水公众共 用物，防治水公众共用物悲剧，维护水公众共用物供给，并通过综合运用行政、市场和社会 三种调整机制，不断增强水公众共用物的生产能力和供给水平。 2013 年度国家社科基金重大项目 “当代中国公众共用物的良法善治”课题组 2014 年 4 月 28 日 报： 武汉大学法学院 fxyscy@whu.edu.cn 武汉大学社科院项目处（联系人：吴艳） 68756651 xmc@whu.edu.cn 全 国 哲 学 社 会 科 学 规 划 办 公 室 （ 联 系 人 ： 孙 璐 、 史 尚 元 ）， 83083060 63098272 ， npopss@vip.163.com 发： “当代中国公众共用物的良法善治”课题组全体成员