【本科生】毕业论文工作管理办法（附样张）.doc

复旦大学法学院本科毕业论文工作管理办法 （试行稿） 毕业论文是本科教学工作的重要组成部分，是本科生总结所学法学专业知识的重要方式，是 反映学生法学理论素养、法学学术表达能力、学院教学水平的重要环节。为了加强法学本科 毕业论文管理，提高毕业论文的质量，根据学校教学管理的基本要求和法学专业教学质量的 根本目的，特制订本办法。 第一条 毕业论文目的 （一）培养学生运用法学专业基本理论、基本知识、基本技能的能力；培养学生独立分析法 律问题、解决问题的思维能力和学术表达能力； （二）培养学生理论联系实际的工作作风和严肃认真的科学态度； （三）提高学生调查研究、法律实践、文献分析、法律思维和学术表达等综合技能。 第二条 毕业论文安排 （一）毕业论文安排在第八学期集中进行，时间不得少于 12 周； （二）第七学期结束前两周，学院本科教学办公室组织确定毕业论文的选题指南和指导教师； （三）第八学期的第一周内，学生在论文指导教师的指导下填写毕业论文开题报告，经由指 导教师审核、填写意见、并签名后的开题报告，汇总至本科教学办公室； （四）第八学期第七至八周中期检查阶段，要求在认真检查的同时作好记录，并保存好，指 导教师与学生交流记录一定要保存好； （五）第八学期第十四周，学生按要求完成毕业论文撰写，交指导教师评阅； （六）第八学期第十五至十六周，本科教学办公室组织若干答辩委员会主持论文答辩工作。 第三条 毕业论文选题 （一）学院每年制定并公布本科生毕业论文选题指南，选题指南遵循下列原则： 1) 符合法学专业培养目标的要求； 2) 写作的理论、方法和实践支持的难度适中； 3) 使学生能够全面地运用所学专业知识、技能； 4) 结合社会发展的实际需要和高等教育的法学教学要求； 5) 工作量适当，要求达到 12 周全日工作量； （二）毕业论文选题指南确定程序：学院教师提出选题方向，学院本科生教学办公室负责整 合并制定选题指南。 （三）第七学期结束前两周，公布毕业论文选题指南，便于学生进行选择。学生在选题指南 内具体确定论文题目。 （三）选题确定后，原则上不得更改。如因特殊情况需变更，由学生提出书面报告说明变更 原因，经指导教师同意并报学院本科生教学办公室备案后方可变更。 第四条 指导教师 （一）指导毕业论文的教师，应由学术水平较高、科研能力较强、且具有中高级职称的教师 承担。每位指导教师指导的学生数，原则上不超过 5 名。 （二）个别学生确有特长或其毕业论文选题确需跨院系、院校指导的，由学生提出书面申请， 经双方院系主管院长（系主任）审核批准。 （三）毕业论文大致可划分为：文献资料准备及开题报告，论文撰写、成果总结与答辩等阶 段，指导教师应对各个环节进行监督指导，并提出具体要求。每次指导过程应记录到“毕业 论文检查情况记录”中。 （四）指导教师要指导学生树立正确的科学研究态度，贯彻理论联系实际的原则，运用科学 的法学研究方法。具体的指导任务有：介绍参考文献或学术规范；指导学生制订开题报告、 论文大纲与写作思路；检查学生写作进度，及时给予指导和帮助；审阅论文并给出初评成绩； 参与组织答辩。 （五）学院将对指导教师的工作进行考核，对于不履行指导教师职责，或有其他违规行为的 教师，将暂停或取消其指导教师资格，并按有关规定进行处理。 第五条 毕业生 （一）在毕业论文过程中，学生应该根据选题指南撰写开题报告；查阅文献资料和遵循学术 规范；制订写作计划和确定写作思路，并送指导教师审核；按计划认真开展有关法律实践， 收集文献资料，形成研究成果；在实践中提高解决实际问题的能力；课题成果力求观点方法 正确、内容新颖充实、材料详实可靠、表述准确流畅、结构合理，并有一定的创新或突破； 精心准备，准时参加答辩，虚心接受指导老师的意见和建议。 毕业论文一式三份，其中学院存档一份，指导教师留存一份、毕业生本人留存一份。 （二）毕业生论文写作必须严格遵循学术规范，严格禁止抄袭他人学术成果、弄虚作假等违 反学术规范和学术道德的行为。 第六条 答辩委员会 （一）答辩前成立由三名教师组成的答辩委员会，答辩委员会主席由学院指定的教授担任， 答辩委员会委员原则上由副教授以上的教师担任。 （二）答辩委员会负责评定学生答辩成绩，答辩成绩为毕业论文的最终成绩。 （三）答辩工作结束后，各答辩委员负责推荐一篇毕业论文，由本科教学办公室递交学校教 务处申报“复旦本科生优秀论文”。 第七条 答辩资格审查 （一）答辩前一周，学生应将整理装订成册的毕业论文交指导教师审阅。指导教师审阅后写 出评语、并给出初评成绩后交答辩委员会，方可进行答辩。 （二）属下列情况的学生不得参加答辩： 1) 未达到法学专业培养要求者； 2) 未完成毕业论文教学规定最低要求者； 3) 成果有较大错误，经指导教师指出而未修改者； 4) 缺席时间累计达 总工作日者； 5) 不尊重学术规范者。 （三）答辩前 5 天本科教学办公室向毕业生公布答辩名单、顺序、时间地点以及基本要求。 第八条 记分制与评分标准 （一）取消论文答辩资格者或论文答辩不合格者，成绩计 F。 （二）论文答辩通过者，按照指导教师评分、答辩评分和成果评分，由答辩委员会综合评定 最终毕业论文成绩，成绩按本科课程成绩十等制记载，其中成绩 A 和 A – 的比例不得超过 30%。 （三）未参加答辩的学生，其成绩不能给 A 类。 第九条 其他 （一）学院本科教学办公室不定期检查毕业论文的有关工作，并在毕业论文工作结束后写出 书面总结和完成毕业论文归档工作。 （二）毕业论文经费，由学院从教学经费列支，按学校有关文件执行。 （三）本科毕业论文（设计）的其他方面，仍应严格按照《复旦大学关于本科毕业论文（设 计）工作若干规定》要求执行。 （四）毕业论文的具体格式按照附件操作。 （五）本管理办法解释权属复旦大学法学院。 附件一 法学院本科毕业论文格式的统一要求 一、论文内容要求 本科生毕业论文应用汉语撰写，论文字数一般为 1 万左右，毕业论文内容要求完整、准确， 应层次分明，数据可靠，文字简练，说明透彻，推理严谨，立论正确；应采用国家正式公布 实施的简化汉字和法定的计量单位。文中采用的术语、符号、代号，全文必须统一，并符合 规范化的要求。如果文中使用新的专业术语、法律缩略语、习惯用语，应加以注释。国外新 的专业术语、缩略语、必须在译文后用圆括号注明原文。论文的页码面从“绪论”数起(包括目 录、中文摘要、正文、注释、参考文献)，用阿拉伯数字编连续码。 论文内容一般应由六个主要部分组成，依次为：⒈封面(包括扉页)，2. 目录，3. 中文摘要 （含关键词），4.论文正文，5. 引文注释，6.参考文献。 各部分的具体要求如下： ⒈ 封面(包括扉页) 采用学校教务处下发的统一封面，封页上填写论文题目、作者姓名、指导教师姓名、论文完 成日期等内容。 2．目录 目录应将文内的章节标题依次排列，标题应该简明扼要。目录页中每行均由标题名称和页码 组成，包括绪论(或前言)，主要内容的篇、章、节、目及其标题。 3．中文摘要(包括关键词) 中文摘要应该将学位论文的内容不加注释和评论、简短明了地陈述出来，它包含论文中基本 信息，体现科研工作的核心思想，即不阅读论文的全文，就能获得必要的信息。中文摘要一 般不宜超过 300 字。关键词是论文的核心概念，一般三对关键词。 4．论文正文 论文正文是主体，是毕业论文的核心部分。 由于毕业论文涉及的法学二级学科有一定的差异，对正文内容不能作统一的规定。力求符合 法学表达规范，合乎逻辑，层次分明，简练可读。 5．注释 注释是学术规范的基本要求，毕业生必须注明重要观点、文献资料的出处。注释一律用每页 连续脚注。 6．参考文献 参考文献是文中引用的具体文字来源的文献集合，应按文中引用出现的顺序列出，可以列在 正文的末尾。毕业论文的参考文献不得少于 10 篇（部）学术作品。 7．指导教师评阅意见和答辩委员会的答辩决议。 指导教师对论文给出评阅意见和初评成绩并须指导教师签名。论文答辩委员会答辩决议书须 经全体答辩委员、答辩委员会主席签名，附于论文中。 二、论文撰写规范（可参照样张） 封面上的内容原则上按统一格式和要求打印，必须正确无误。 1．本科毕业论文中文摘要字数为 300 字左右。 论文题目用宋体，字号为三号，加黑，居中。 论文题目下空一行左对齐空两格撰写内容摘要（小四，宋体，行间距为固定值 21 磅） 。 摘要内容后下空一行打印“关键词”三字（小四，宋体），其后为关键词（小四号宋体） 。关键 词数量为 3～5 对，每一对关键词之间用空两格分开。 2．“目录”两字（三号宋体，加黑），下空两行为章、节、目及其开始页码。章、节、目应以 一、 （一）、1.等数字序列依次标出。 3． 论文正文中的标题以小四，宋体，加黑。其余采用小四号宋体。行间距为固定值 21 磅。 4．注释：采用每页重新编号的脚注方式。 注释格式示例如下： 中文著作示例 杜涛：《国际私法的现代化进程》 ，上海：上海人民出版社 2007 年版，第 5——6 页。 译著示例 （美）德沃金：《认真对待权利》 ，信春鹰译，北京：中国大百科全书出版社，第 155 页。 外文著作示例 John King Fairbank, China: A New History, Cambridge: Harvard University Press, 1992, p.6. 中文期刊论文示例 苏铭：“中国法治的方向”，载《中国社会科学》 ，2007 年第 6 期，第 33 页。 外文期刊论文示例 Reese, Depecage, A Common Phenomenon in Choice of Law, Colum. Law Review ,No. 73, 1973, pp.58-75. 5．参考文献： 参考文献另起一页。参考文献四字用小四，宋体，加黑，居中。具体著录格式示例参照注释 体例，不用加注页码。不得少于十部（篇）。 三、打印及装订要求 ⒈ 本科生毕业论文内容一律采用计算机编辑，用 A4 规格纸输出。 ⒉ 用学校教务处统一封面线装成册。 附件二 法学院本科毕业论文样张 论刑事和解之引入： 一种迈向和谐的刑事解纷图景 目录 一、问题之提出………………………………………………………………………1 二、刑事和解引入之必要性…………………………………………………………2 （一）传统诉讼体制的缺失……………………………………………………2 （二）刑事和解体制的优长……………………………………………………3 三、刑事和解引入之可行性…………………………………………………………4 （一）当代政治基础………………………………………………………………5 （二）传统文化基础………………………………………………………………6 （三）民间实践基础………………………………………………………………7 四、刑事和解引入之障碍……………………………………………………………8 （一）传统报应思想……………………………………………………………8 （二）国家中心主义……………………………………………………………9 参考文献……………………………………………………………………………11 内容摘要：在必要性与可行性的分析框架内，文章尝试讨论刑事和解之引入问题。必要性的 分析，主要根基于对传统解纷模式在基础理念、制度设计及实践效果等方面缺陷的反思，以 及和解模式在相应层面上优越性的发掘。可行性的分析，则主要集中于当代政治基础、传统 观念基础、民间实践基础等层面的观察。在此基础上，文章进而对刑事和解制度引入过程中 可能遭遇的障碍予以了分析。 关键词：刑事和解 刑事诉讼 制度引入 一、问题之提出 20 世纪 70 年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败，西 方刑法学界开始探寻一种全新的刑事冲突应对模式。此时，普遍存在于各国社会的传统解纷 方式——和解，逐步进入了主流学者的研究视域，并在社会的急迫需求中，获得了迅速复兴 的强大动力。“刑事和解”一跃成为西方学界高度关注的核心课题之一。 在一般学理上，和解乃是民事领域的解纷方式之一，与刑事纠纷的化解无关。刑事司法的主 流，则是以报应与预防为内核的现代诉讼机制。然而，问题是，此种传统的刑事司法体制却 带来了诸多弊端：漠视被害人利益、司法成本高昂、实际效果低下、处理模式单一。任何僵 硬的制度安排，都不得不在社会的实际需求面前低头。“被害人的重新发现”，使我们必须慎 重对待被害人的物质利益与情感诉求；[1]刑事纠纷的爆发式增长，使我们迫切需要某种更 具效率的纠纷化解方式；刑事纠纷的复杂化、多样化衍生，也使我们必须认真考虑多元化的 纠纷解决模式，以提供更具针对性、适用性的程序选择；社会情境的变迁，亦以其特有的方 式屡屡向刑事司法体制发问：“和谐社会”，作为某种政治目标的确立与推进，是否要求一种 更为和缓、更能促进“和谐”的刑事司法体制？而“刑事和解”，是否暗合了此种刑事政策之走 向？甚至，其本身是否就是实现此种体制转型的重要途径之一？ 可以认为，“刑事和解”乃在传统司法体制的缺陷中孕育，并在社会的现实需求中迅速勃兴。 “刑事和解”之魅力，正在于它生长于实体法与程序法、刑事法与民事法的边缘，既打破了实 体与程序长久以来的僵硬隔离，又勾连着“犯罪”与“和解”这两个似乎根本对立之事物，将传 统的民事解纷方式引入刑事领域。在这样的意义上，它可被看成是两种力量的耦合：一方面， 其构成某种摧毁性的力量，尖锐挑战着既有的知识壁垒与操作教条；另一方面，其更构成某 种建构性的力量，不断启发着新的理论想象和制度创造。[2] 正是基于此种巨大的包容力，围绕“刑事和解”的讨论，可从多个层面展开。在本文中，我们 尤其关注的是，在中国的社会背景下，作为一种新的纠纷解决机制，和解引入的必要性何在？ 中国具备什么样的土壤或基础，能为刑事和解之引入创造可能？在引入的过程中，又将遭遇 什么样的障碍？在下面的文字中，将对上述问题展开分析。 二、刑事和解引入之必要性 （一）传统诉讼体制的缺失 在某种意义上讲，刑事和解是在对传统体制的反思中孕育和复兴。作为一种参照系，它使我 们更为清醒地洞察到既有司法体系的问题与不足。从中国目前的刑事司法体系看，仍然是以 诉讼为刑事纠纷的唯一解决模式。诉讼体制所存在的固有缺陷，也在中国背景下有着典型而 清晰地显现： 其一，司法资源不足。诉讼体制以国家为唯一后盾，所有的司法资源都靠国家独家投资。然 而，国家的资源毕竟有限，国家在教育、科技、国防等其他方面都需要极为巨大的投入。据 统计，我国每一名罪犯一年投改所需的费用不低于 5000 元。如果以全国百万人的犯罪数字 计，我国每年在罪犯矫治方面的投入需至少 50 亿。特别是，我国近年来刑事案件的受案率 扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。 其二，实际效果低下。在现行诉讼体制下，刑罚构成了最为主要的刑事法律效果。而现代刑 罚体系的中心，又是以剥夺人身自由为基本内容的自由刑。然而，自由刑的弊端，特别是短 期自由刑的弊端，越来越受到强烈的批判。其不但面临着威慑不足、交叉感染及难以重新社 会化等严厉诘难，而且就连其核心功能——矫正作用也被强烈质疑。据有关统计，我国目前 的再犯罪率达到了 30％以上。许多重大恶性案件，都是累犯重操旧业再次犯罪的结果。这 不仅说明刑罚的威慑作用极为有限，而且其矫正教育犯罪人的功能也十分可疑。 其三，漠视被害人利益。在现行诉讼体制下，被害人的地位被公诉方所取代。他们在程序中 的地位类似于一个控方证人，不但失去了基本的诉权，而且连上诉的权利也被剥夺。他们只 是诉讼程序中的看客，而非自治性的主体；只是有作证义务、应随时配合的证人，而不能拥 有支配性的权利并主导程序的进程；他们的被害感受、物质损失与情感慰藉被整体性地忽略， 在程序中根本没有位置，或者被认为与犯罪事件的处理无关。 其四，程序机械僵化。诉讼规则整齐划一，旨在实现一种普遍化、安定化及可预测化的司法 程序。然而，它忽略了一个重要问题，那就是程序所指向的对象——刑事纠纷本身的多元 性与复杂性。如果无视此点，就会在对“普遍性”与“统一性”的追求中，丧失对“特殊性”与“个 别性”的关注。因此，程序必须实现多元化的安排，针对不同类型的案件，提供有针对性和 适应性的程序选择。 （二）刑事和解机制的优长 与传统刑事诉讼机制相对应，刑事和解机制具有以下优势： 其一，分担诉讼压力。希望以诉讼方式来解决所有的刑事纠纷，显然不太现实。试图全部依 靠国家投入的资源来解决所有的刑事纠纷，也只能被归入幻想。与此不同，和解的特点在于， 最大程度地调动社区的积极性与能动性，最大限度地开辟和释放社区的能量，依靠社区资源 来解决犯罪问题。当然，和解绝不排斥诉讼机制的存在，而是试图与诉讼体系一道，承担起 犯罪应对的任务。应当看到，无论是国家还是社区，单靠任何一方孤立的行动，都无法有效 地解决犯罪问题。只有国家与社区通力合作，既各自承担相应的职责，又相互配合与支援， 才能遏制犯罪的增长。而从目前的情况看，应当尤其注重对社区作用的挖掘，重建社区犯罪 预防体系和拓展社区在犯罪控制方面的资源。 其二，实际效果良好。根据 Umbreit 对全美 4 个“犯罪人－被害人调解”程序的调查，和解实 践在被害人参与、犯罪人参与、责任承担等方面，都有着极为显著的效果。其中，在被害人 的参与方面，参加调解程序的 79％的被害人对这种犯罪处理模式表示非常满意，因为程序 向他们提供了诉说自己的伤害，并接受来自犯罪人的道歉、赔偿以及来自社区的慰藉的机会。 83％的被害人认为和解程序非常公平，因为他们在程序中可以充分发表意见，并拥有最后 发言权。甚至，一些被害人基于他们在程序中所受到的良好待遇，而不再觉得有作为被害人 的委屈感。在犯罪人的参与方面，87％的犯罪人对调解程序表示非常满意，并将其视为一 种人道的犯罪反应方式。89％的犯罪人认为调解程序的过程非常公正，在调解过程中他们 没有受到歧视和羞辱，而是得到了支持与关爱。他们不但可以充分地表达自己的意见，而且 在最终协议的达成中也体现了他们的意志。在责任承担方面，超过 90％的和解程序最终达成 了赔偿被害人的协议。81％的犯罪人在程序结束之后实际执行了协议的赔偿义务，而经法 院判决承担赔偿责任的犯罪人，只有 58％实际执行了赔偿判决。此外，在犯罪预防方面， 美国明尼苏达大学的调解与恢复性司法中心于 1996 年所做的调查显示，在随机抽样的案件 中，参加和解程序的青少年犯的再犯率为 18％，而通过正规刑事司法系统处理的青少年犯 的再犯率则为 27％。[3] 其三，关注被害人利益。可以说，无论是从和解运动的催生背景看，还是从这一制度的实际 运作看，被害人利益都构成了一种核心关注。在这里，被害人不但获得了更为广泛和实质的 参与，而且在程序中拥有主导程序进程的基本权利。更为重要的是，和解极为关注被害人的 实体利益，如物质损失的赔偿，精神损害的恢复等等。 其四，程序灵活，富有弹性。和解机制中的程序并非僵化不变，而是可以由双方当事人自由 协商，自治性明显加强。无论是会谈的时间、地点、形式、还是会谈的主持人、基本流程及 最后成果，都以当事人之合意为准。因此，和解程序往往因案而异，因人而异，没有固定之 模式。这使得和解中的程序安排，可以更好地适应当下案件的特点，适应当事人的特别需要。 这是在法治的普遍主义前提下，为个性化司法创造了一种自由空间。 以上的对照性分析，只是试图说明，和解乃是完全不同于传统诉讼体制的一种解纷模式。这 不应使人误解为，诉讼体制一无是处，而和解模式则样样占优。更不应被误解为，和解模式 应该全面替代诉讼体制，它是弊病丛生的传统体制的包治百病的良方。只是说，对于特定社 会关系、特定主体及特定解纷的解决，刑事和解的确具有某些功能上的独特优势。因而，有 必要以刑事和解来弥补和声援诉讼模式的不足，有必要将其作为多元化纠纷解决机制中的重 要一环加以考虑。 三、刑事和解引入之可行性 在中国的现有语境下，引入刑事和解机制不但要考虑其必要性，而且对于这一制度构建、成 长及发达完善的可能性，也应当有充分的估计。这突出地表现为四个方面的考虑，即当代政 治背景、传统文化观念及民间实践运作。 （一）当代政治基础 一个社会的执政方针，总是随着社会情势、民众愿望和执政能力而变化。在历经磨难之后， 今天中国的执政者已经越来越清晰地意识到此种变化的必要性与紧迫性。由此，建设和谐社 会，成为在可预期的未来里，中国社会一个极为明确的发展方向。这一社会发展目标的重塑， 不仅意味着既有制度安排的一系列的重新调整，而且意味着几乎所有具体指标，都必须向这 一核心指向集中和靠拢。 具体到刑事领域，一个极为重要的转向就是，从追求以重刑弹压、遏制犯罪的严厉刑事政策， 转向宽严相济的两极化刑事政策。尽管对这一政策的解读，可以从多个方面展开，但是，强 调对不同犯罪类型采取分而治之的方式予以处理，强调刑事司法资源的优化配置与重新组合， 以及，在一个整体框架内强调刑事政策的适度宽缓化，始终构成了这一政策的核心内容。如 果承认此点，我们就会进一步发现，“刑事和解”的复兴，不仅暗合了这种刑事政策的走向， 而且其本身就是实现此种政策转型的重要途径之一。换言之，“刑事和解”不但与一种更为轻 缓、更具针对性的司法策略气脉相通，而且，和解的道路，可能更是通向这一全新图景的必 由之路。 通过和解，我们首先看到的，是一种多元化的犯罪应对之道。这种多元格局的形成，会进一 步使部分犯罪的处理轻缓化。对纳入和解的这部分犯罪而言，和解的达成，将在客观上让犯 罪人获得正式法效果上的优待。针对部分轻微犯罪，和解的达成可成为撤销案件、停止追诉 的理由，行为人不再受到刑罚的追究；针对更严重的犯罪，和解的达成可作为刑罚减轻的事 由。此外，和解的达成，还可能产生缓刑判决、假释考验等正面的法律利益。通过这些轻缓 化的处理，刑事和解将进一步舒缓犯罪人和社会之间的对立与紧张。犯罪人能切身感受到社 会的温暖，社区对自己的接纳，不再因为一个可以原谅的轻微错误便被严惩不贷，便与社区 彻底隔离，由此不得不走上与社会决裂的道路。能绕人处且绕人，这是一个社会所必须懂得 的宽容。 如果跳出刑事政策的层面，从更为广阔的社会关系的层面着眼，“刑事和解”更是以谋求社会 关系之和谐作为其立足之根本。某种意义上看，“刑事和解”是将社会关系作为思考正义的起 点，而将达致某种理想的社会关系——这一关系中每一方都能享有平等的尊严、关注与尊重， 作为正义实现的终点。必须承认，这种理想的社会关系，其实就是一种众人各得其所、平等 相处的社会状态，一种和谐的社会状态。因此，和解始终是以某种和谐社会状态的建构，作 为其追求的目标：从犯罪人的角度出发，和解注重犯罪人平衡状态的重建，通过道德教育、 情感支持、责任承担、技能培养等手段，恢复犯罪人积极的社会角色和正常的社区生活；从 被害人的角度出发，和解不但注重被害人物质损失的直接赔偿，而且关注被害人精神情感的 宽慰安抚，由此使被害人回复到一种全面的平衡状态；从社区的角度出发，和解不仅将缓和、 修复社区成员间的紧张与冲突，而且将增进社区成员间的人际沟通与连带关系。而所有这些， 都将化为一股合力，促进整个社会和谐状态的有力恢复与迅速提升。在大力提倡“和谐社会” 的政治前提下，“刑事和解”无疑具有巨大的法治推进与政治正确意义。 （二）传统文化基础 任何制度安排，都有其不可挣脱的文化背景。只有在一种足够深厚、高度相容的文化土壤中， 具体制度的移植方能扎根坚实且发展壮大。不可否认，刑事和解作为一种现代解纷模式，首 先是在西方国家孕育和发芽，然后发展成为世界性的刑事司法改革浪潮。因而，尽管我们对 这种解纷模式并不陌生，甚至相当熟悉，但仍然不得不坦然承认，这里涉及的仍然是一个制 度的转介、移植和引入过程。惟其如此，认真清理传统文化方面可兹利用的遗产，并清醒评 估制度培植中的文化环境与土壤，就仍然具有一定的现实意义。 在中国的传统文化中，儒家文明无疑占据着核心地位。在相当程度上，儒家文明同样支配着 我们对法律、司法、纠纷解决的理解与行动。在儒家文明中，“和合”思想构成了极为重要的 组成部分。根据梁漱溟先生的理解，“和”指和谐。包括了人自身是和谐的；人与人是和谐的； 以人为中心的整个宇宙是和谐的。[4]由此，可以看到“和合”的思想意境，至少包含了以下几 个方面：第一，人与自然的和谐。“天人合一”，可能是此种理想最为恰到好处的表述。《周 易》早就提出“与天地合其德”的思想；《老子》中也明确显露出此种主张：“人法地，地法天， 天法道，道法自然”这些论述，都深刻地反映出古人试图与大自然和谐共处的生态文明。第 二，人与国家、社会的和谐。这种理想，在“齐家、治国、平天下”的宏大报负中可以清晰地 看到。宋儒张横渠的四句名言，也以一个哲学家的胸怀表达了这样的憧憬：“为天地立心， 为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。”第三，人与人的和谐。人与人之间应当和谐 相处，以和为贵。孔子就将“和”作为人际交往中的最高准则：“礼之用，和为贵。先王之道， 斯为美，小大由之。”第四，人自身的和谐。个体本身作为一个系统，也必须讲究心灵与肉 体、精神与物质、言词与行动等方面的和谐统一。因而，“修身”乃是某种最为基础的要求。 只有达到自在的和谐之后，才可能进一步追求外在的和谐。 此种“和合”思想在法律文化方面的影响，尤为明显地体现在“无讼”、“息讼”等观念之中。英国 学者斯普林克尔指出：“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决解纷。从正面看，‘和’的观 念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损害 集体的力量。”[5]的确，在儒家文化中，纠纷乃是一个社会中极为消极的现象，是对社会和 谐的某种破坏、反抗或挑战。因而，一种理想的社会状态，就是没有纷争的和谐状态。诚然， 一个社会完全没有纷争是不可想象的，正所谓“有人就会有恩怨，有恩怨就会有江湖。”但是， 在纠纷发生以后，选择何种纠纷解决方式，却是人们意志范围之内的事情。在“无讼”或“息讼” 的观念中，就是尽量促使人们在法庭之外和解，放弃诉讼。在无讼思想的影响下，中国古代 刑事纠纷的解决极为依赖和解。大部分的刑事纠纷都以这种方式在民间化解，而无由进入正 式的刑事司法系统。当然，这并不是说，正式司法体系和国家法就完全不起作用，而是说， 它们在相当多的情况下，只是备而不用的手段，只有在协商调解失败之后才作为进一步的救 济程序介入进来。因此，在这个意义上讲，民间和解只是正式司法程序的一种延伸和预备， 是在正式司法的末梢、正式司法触角不及的地带发挥作用的一种机制，它在相当程度上缓解 了正式诉讼的压力，分担了其解纷止争之功能。 时至今日，国人对和解方式的熟悉、信赖与认同，仍未有根本之改变。因为，文化具有极为 明显的惯性力量，“和谐”、“无讼”之思想仍然深深地植根于我们的血脉，化为我们信念和传 统的一个部分。作为一种诉讼外的解纷解决机制，作为一种始终将“平等”、“和谐”作为其根 本趣旨的社会调控方式，刑事和解显然与上述的文化机理具有内在的相通性。这构成了制度 引入中一个极为便利的条件。 （三）民间实践基础 尽管刑事和解尚未在正式法的层面得以承认，但事实上，此种和解的实践在民间从未间断。 由于在正式法上没有任何依据，甚至正式法还明确表达出对此种实践的压制或是禁止，因而， 和解的实践只能游离于正式法的边缘，在案件没有进入正式司法体系之前将其化解。我们通 常将此种法治外的运作形式称为“私了”。 可以认为，民间和解的广泛存在，构成了引入“刑事和解”制度的社会实践背景，更成为迈向 真正意义上的“刑事和解”的一种中介，一种发展和改造的基础。抛开“私”的成分不论，它的 确为“刑事和解”制度的引入，准备了良好的社会实践土壤、人员和经验。然而，另一方面， “私了”毕竟是一种体制外产物，它不但缺乏正式体制的“合法性”授权，而且在与正式司法体 制的隐形竞争中，更具有削弱、消融法治的潜在力量。因而，它迫切需要某种“法治化”的改 造。“刑事和解”制度的引入，可谓正是此种改造的中心环节。通过这一制度安排，我们不但 要将那些游弋在正规体制之外的“地下运作”，重新拉回法治的框架之内，而且，更为重要的 是，要在这种传统形式之中注入新的“恢复性”内涵。 事实上，此种法治化的改造试验，在中国官方司法机构中已经开始。2005 年 11 月，上海 市杨浦区公、检、法、司四单位联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规 定（试行） 》。这一规定就轻伤害案件在侦察、审查起诉、审判等各个阶段调解成功后，公诉 权的退出机制等问题作出了明确规定。根据这一文件，通过委托人民调解，在对民事部分的 损害赔偿达成一致之后，对刑事部分可以分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚 等处理。上述规范性文件的出台和运行，在实践中取得了非常显著的效果。据统计，自 2002 年《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》印发以来，杨浦区公安 机关共委托各街道、镇调解伤害案件 684 件，调处成功 638 件，调处不成 46 件，履行 636 件，反悔 2 件，调处成功率 93％，履行率 99.7％。取得了“两高、两低、一减少”的办案实 效，即调处成功率高、协议履行率高；再犯率低、解决成本低；减少了“民转刑”案件的发案 率。除了上海，北京、浙江、江苏等地都有极为类似的实践。 四、刑事和解引入之障碍 （一）传统报应思想 当然，刑事和解在中国的引入也可能面临一些障碍。首要的问题是，中国民众的“报应情结 仍然根深蒂固。“报应思想”乃是中华文明中一个非常独特的符号。杨联陞先生曾经将“报”视 为理解中国社会关系的一个基础。[6]而与“报”相对应的，则是“施”。“施”与“报”乃是对立的统 一，既要“施”，也要“报”，每一个人都处于“施”与“报”的链条之中。中国人的恩怨观念是极为 深厚的，容不得半点含糊。这可以从两个方面观察。一方面，在恩惠的施报方面，正如刘向 《说苑》所言：“施德者，贵不德；受恩者，尚必报”。另一方面，在仇怨的施报方面，“施” 乃是作恶，“报”则是报仇、报复和报怨。正所谓有怨必报、有仇必报。我们可以从民间流传 的俗谚中，非常清晰地看到此种情结：“一报还一报，不报非正道”，“君子报仇，十年不晚”， “杀人偿命，欠债还钱”。此外，佛教文化中的因果报应思想，也对中国民众此种报应思想的 积淀，加载着正功。“善有善报”、“恶有恶报”已化为某种颠扑不破的公理，深深埋入人们的 血液。 我们有理由担心，浓厚的报应思想会成为“刑事和解”引入的重大障碍。因为，从法律效果上 看，和解的达成意味着犯罪人可以在正式法上免除刑罚或是减轻刑罚。这与传统报应主义所 强调的“有罪必罚”、“严惩不贷”等相去甚远，相反，却与强调刑法的宽容、谦抑价值一脉相 通。在传统报应主义特别是绝对主义的报应观念那里，刑的轻重只能取决于罪的大小，两者 必须在量上保持绝对的一致，容不得丝毫的折扣。任何试图在罪与刑之间寻求妥协，或是柔 化刑罚力度的举动，都是对罪刑均衡原则的挑战，也是对公正理念的挑战。 然而，问题是，那种试图在有限的惩罚力度与无限的犯罪危害之间寻求绝对对应的努力，在 今天看来只能被归入妄想。[7]由此，适当缓和刑罚的严苛性，强调刑罚的宽容、人道和节 制，对于缓和犯罪人与国家、被害人的对抗，对于增强刑法规范的诱导价值，无疑意义重大。 刑事和解这一制度安排，就是希望通过犯罪人与被害人的协商与对话，谋求双方当事人之间 的利益折衷，犯罪人在获得被害人谅解的同时，也获得国家的谅解。在这一制度安排的背后， 体现出了被害人与国家对于错误的一种宽容态度。事实上，每一个人都可能犯错，关键是我 们以什么样的立场、心态和方式来回应这种错误。我们应当明了，鼓励宽容和强调诱导，绝 不意味着姑息与纵容，它只是一种美德与姿态，其中蕴涵着巨大的教化能量。一味强调惩罚 和报应，有时只会激起强烈的对抗、怨恨和疏离，而适度的宽恕与接纳，反而能够产生更为 强大的道德感召与情感教育效果。更何况，刑事和解只是在一个相当有限的范围内，强调宽 容。并不是所有的犯罪，都可以通过和解来减免刑罚。通常，和解只是在过失犯罪、青少年 犯罪、轻微犯罪等案型范围内运作。因此，我们大可不必担心，和解会在根本意义上动摇刑 罚的报应性。 （二）国家中心主义 除去报应思想，某种“国家中心主义”的价值观，也可能成为刑事和解的“拦路虎”。在中国传 统文化中，国家在与个人的关系上总是处于某种强势地位。国家具有一种的超越于个人之上 身份，与公共的、整体的利益紧密联系在一起。与之相对，个人的利益则被视为公共利益当 中的一环，其与国家利益是部分与整体之关系。正是在这种理解上，中国传统文化确立起了 一种以全体性为重，以共同性为先的观念。[8]如此，私人利益处于被公共利益压制的状态， 成为追求整体利益中的一种必要牺牲。 此种观念的沿袭，所直接导致的，就是一种个人利益从属于全体国家的状态，以及中国社会 中“个人主义”传统的缺失。不难发现，在刑事司法的领域内，这种状况很好地与“国家中心主 义”的犯罪观呼应起来。犯罪被视为对国家利益的侵犯，而与被害人的个人利益无关。表面 上看，犯罪侵犯的是被害人的权利，而从实质层面讲，它分割的乃是整个国家的统治利益与 秩序。于是，对被害人伤害的弥补，绝不是犯罪应对中的主要目标，它只能成为国家秩序被 确证后，某种可有可无的施舍与同情。个人利益非常自然地在刑事司法的场域中消失了。然 而，在刑事和解看来，被害人的个人利益应当成为最为直接的关注，也是第一位的关注。犯 罪首先应被视为个人对个人的侵犯，其次才是对国家整体利益的侵犯。因此，物质损失的赔 偿以及精神安宁的恢复，应当成为被害人不可撼动的权力。犯罪人必须首先面对被害人承担 责任，其次才谈得上面向国家承担责任。 在这两种分析进路的背后，实际上潜含的乃是价值观上的重大分歧。刑事和解坚持的，是某 种个人中心主义的世界观，而传统理论推崇的，则是某种国家中心主义的价值观。由于后者 与传统文化之间具有契合性，因而其在中国具有更为扎实的根基，也更容易被接纳和认同。 而从相反的方向观察，和解的引入，则构成了对这一传统价值观的严峻挑战，其自然容易受 到既有体制的排斥、压制甚至是禁绝。然而，问题在于，和解毕竟代表着一种世界性的趋势 与前景，其所彰显的个人主义关怀在中国现下的语境下也更显得弥足珍贵。因此，无论这种 拒斥是多么强烈，也不能因此而停滞对刑事和解的推进和试验。 总体来看，强烈的报应情结和浓烈的国家中心主义价值观，可能是目前面临的最大障碍。而 这些，都是传统文化的惯性遗留，我们无力徒然改变。从长远来看，我们所能够做的，就是 通过公共化的讨论、对话和交流，促进关于刑事和解的知识话语的形成，以此启蒙和逐渐转 变人们的观念。而在既有条件下，更为明智而务实的选择，则是先从小范围的、侵犯个人法 益的犯罪展开试验。对这种类型的犯罪进行和解，可能招致的阻力较小。因为，此种犯罪乃 是直接以个人为侵害对象，国家的距离显然更远；而且，如果被害人自己都愿意不处罚犯罪 人，那么报应的必要性也就消失。以此为基点，将来再逐渐扩展和推进刑事和解的适用范围， 就更容易被人们所接受。 参考文献 1．张中秋等：《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》，北京：法律出版社 2002 年版。 2．杨联陞：《中国文化中的“报”、“保”、“包”之意义》 ，香港：香港中文大学出版社 1987 年 版。 3．（英）斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学视角加以分析》 ，张守东译，北京：中 国政法大学出版社 2000 年版。 4．卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》 ，北京：中国检察出版社 1993 年版。 5．杜宇：“刑事和解的理论基础”，载《法律科学》 ，2006 年第 3 期。 6．白建军：《罪责均衡实证研究》 ，北京：法律出版社 2004 年版。 7．白建军：《关系犯罪学》，北京：中国人民大学出版社 2005 年版。 8．陈浩然：《理论刑法学》，上海：上海人民出版社 2002 年版。 9 ． Reese, A Common Phenomenon in Choice of Law, Colum. Law Review , No. 73, 1973. 10．Bickel, David. Original Intent : The Courts, the Constitution, and Religion, 1986, Yale University Press. [1] “被害人的重新发现运动”，乃指被害人从被刑事程序所遗忘，到其成为程序的核心关注 的过程。这一运动具有世界范围内的影响，但这一称谓来自于德国。 [2] 参阅杜宇：“刑事和解的理论基础”，载《法律科学》 ，2006 年第 3 期，第 54 页。 [3] Umbreit, Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice & Mediation, Monsey, NY, Criminal Justice Press, 1994, p14. [4] 梁漱溟：《中国文化要义》 ，上海：学林出版社 1987 年版，第 133 页。 [5] （英）斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学视角加以分析》，张守东译，北京： 中国政法大学出版社 2000 年版，第 142 页。 [6] 杨联陞：《中国文化中的“报”、“保”、“包”之意义》，香港：香港中文大学出版社 1987 年 版，第 2 页。 [7] 由于刑罚以人身为载体和对象，因而其可能的惩罚力度有限，只能在生命范围之内。但 是，犯罪所可能导致的危害，却可以远远超出个体的生命范围，危害国家安全犯罪、恐怖主 义犯罪等均是如此。 [8] （日）沟口雄三：《中国与日本“公私”观念之比较》 ，载张中秋编：《中国法律形象的一 面——外国人眼中的中国法》，北京：法律出版社 2002 年版，第 325 页。